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“反垄断法实践面临数字经济的挑战”

——数字经济时代公平竞争与反垄断研讨会观点综述

国家市场监管总局发展研究中心 2019-01-09 10:40 贾玉奎,王山,卢雁

摘要:时值中国改革开放40周年,《反垄断法》实施10周年,我国已与美国、欧盟并列为全球三大反垄断司法辖区。在国际竞争日趋激烈、数字经济迅猛发展、公平竞争成为时代潮流的现实背景与挑战之下,如何实现公平竞争,如何实施反垄断治理,成为数字经济时代必须破解的课题。

图为研讨会现场

图为研讨会现场

时值中国改革开放40周年,《反垄断法》实施10周年,我国已与美国、欧盟并列为全球三大反垄断司法辖区。在国际竞争日趋激烈、数字经济迅猛发展、公平竞争成为时代潮流的现实背景与挑战之下,如何实现公平竞争,如何实施反垄断治理,成为数字经济时代必须破解的课题。

2018年12月25日,中国市场监管圆桌会议“数字经济时代的公平竞争与反垄断研讨会”在北京召开。研讨会由国务院反垄断委员会专家咨询组秘书处承担单位——国家市场监督管理总局发展研究中心主办。国务院反垄断委员会专家咨询组3位成员——中国政法大学副校长、中国政法大学竞争法研究中心主任时建中,对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇,上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林,司法系统、高校系统、企业智库等17位专家代表发言,市场监管总局反垄断局局长吴振国,价监竞争局局长燕军、副局长李青,中国市场监管学会秘书长李红旭等参加会议。会议由发展研究中心主任付文飙主持。

会上,专家学者聚焦互联网时代跨界竞争的规范与治理、如何理解数字经济时代中国竞争政策与高科技领域产业政策的关系、中国新时代新常态下的竞争中立与公平竞争审查、知识产权背景下的竞争政策等四个主题,进行主旨发言和重点交流。中国人民大学法学院教授孟雁北指出:“反垄断法实践面临数字经济的挑战”。

“所有的数据行为都是法行为”

数字经济被认为是一个经济系统。在这个系统中,数字技术被广泛使用并由此带来整个经济环境和经济活动的根本变化,数字经济背后是数据采集、数据存储、数据加工、数据分析、数据交易等数据行为,这些数据行为所引发的竞争问题成为专家学者的普遍关注。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国政法大学副校长时建中指出,大数据本身是一个非常重要的基础,说到大数据必然会落实到算法,大数据最基本的功能是预测问题。大数据首先要有数据,依赖于海量碎片化的数据,可以分为政务数据、商务数据、个人数据等,如果从法学的视角来看,所有的数据行为都是法行为。基于数据行为的竞争法担忧,主要包括不正当竞争和限制竞争两大类。不正当竞争包括不正当的采集、存储、加工、分析、服务等,而限制竞争则包括垄断协议、滥用市场支配地位、不正当经营者集中。时建中对数据行为引发的限制竞争进行了剖析,认为算法有时候扮演了中间人的角色,在共谋过程中扮演着一定角色,大数据“杀熟”“二选一”“寡头市场共同支配”是数字经济时代比较典型的滥用市场行为。他认为,数据是一种资源,是一种资产,在经营集中审查时需要考虑数据资源标准,否则数据公司合并就会成为一个法外之地。他建议分析数据行为时,一定要与具体的应用场景结合在一起,防止企业单方面决定交易条件。

时建中指出,讨论数据公司或者与数据有关的公司合并,对现实的反垄断法提出挑战。现行反垄断主要以销售额和营业额作为门槛标准,对于数据公司来讲可能没有营业额,或者营业额非常低,但对市场的影响力非常大,其原因在于数据作为资源,与数据利益密切相关。遗憾的是现在围绕数据权属的鉴定有不同争议。

作为反垄断领域资深专家、中国政法大学竞争法研究中心主任,时建中直言,欣喜地看到电子商务法第22条对滥用市场支配地位的认定,有着重要的启示价值,对反垄断法相关制度完善做了补充,在观点方法上提供了值得借鉴的价值。他以网约车为例,对滴滴、神舟、首汽专车“高峰时段”加价进行了剖析,阐述了垄断现象在现实生活中的表现,希望相关方面矫正自己的行为,让消费者分享数字经济时代的红利。

中南财经政法大学教授马一德认为,在数字经济时代,数据成为越来越重要的财产,由此引起了亟需研究的问题。如数据本身是否会引起企业市场支配地位,拒绝开放数据是否构成滥用市场支配地位,企业合并对数据资产收购是否会对竞争有威胁或产生不利影响等。

京东法律研究院竞争法律研究中心主任李丽提出,数据可能引发网络安全、违约、侵权、侵犯商业秘密以及不正当竞争等法律问题,如算法辅助共谋、算法直接共谋引发的垄断协议问题,拒绝交易、歧视性待遇、搭售等滥用行为问题,同时大数据还会导致个人信息保护与反垄断问题等交叉带来的竞争担忧。她认为,大数据会引发两个竞争担忧,一是大数据垄断会不会加大封锁效应来增强市场支配地位,二是网络效应是不是过大而封锁了主要的竞争元素。

中国社科院大学政法学院讲师韩伟则认为,数字经济发展直接推动了竞争法损害理论演化,影响竞争政策的制定与执行。

“政府职能部门要有更高层面的思考”

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、对外经济贸易大学竞争法研究中心主任黄勇直言,大数据时代反垄断面临挑战,数据有一个海量的问题,更重要的是数据的质量问题。

大数据的归属、隐私、安全问题,可能都与竞争有直接或间接的联系。现在学界讨论最多的是大数据竞争具体行为和执法思路,如算法共谋、价格歧视。政府职能部门要有更高层面的思考,如研究公权力对行业的鼓励及对竞争的监管问题;要以公平竞争理念看待公平竞争审查和治理行政垄断,兼顾好行业发展、企业创新、消费者利益,特别要推动政府开放数据;要根据数字经济发展态势对竞争执法进行前瞻性研究,特别要做好实证研究。

北京互联网法院院长张雯介绍了数字经济下互联网法院的审判创新,提出要研究反不正当竞争案件是否可以采用互联网审判模式,认为互联网审判扩大到不正当竞争领域对著作权等权利保护会更加圆满。

中国人民大学亚太法学研究院副院长孟雁北认为,强化竞争政策基础性地位,创造公平竞争制度环境,在数字经济时代仍然是非常重要的原则。

上海大学法学院院长文学国就执法着力点发表见解。他认为,这几年竞争法学界把大量精力放在了对网络经济的研究,而对传统产业的垄断问题关注越来越少。老百姓日常生活中感受的不仅是互联网带来的垄断问题,还有许多是传统领域里长期存在的垄断行为、滥用市场行为。 

“知识产权保护与反垄断要平衡好”

加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容,也是对提高中国经济竞争力最大的激励。近年来知识产权引发竞争问题,引发社会关注,知识产权领域反垄断问题成为本次会议讨论的焦点话题。

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林认为,知识产权与反垄断之间既存在一致性关系,也存在冲突,涉及维护竞争与激励创新之间的平衡,涉及反垄断与知识产权保护谁更优先。在王先林看来,一致性方面表现为两者都有促进竞争和推动创新的功能,两者之间有着“一枚硬币的两面”“胡萝卜”与“大棒”的关系。反垄断法要尊重和保护正当的知识产权行使行为,对竞争的某种限制应视为国家实施知识产权制度以鼓励创新的必要代价,应当受到反垄断法的宽容。而对于两者之间的冲突,不是知识产权本身引起的,而是由于不正当行使(滥用)引起的,为防止滥用知识产权,排除、限制竞争,反垄断法应当对行使知识产权的行为进行规制。

马一德阐释了知识产权与反垄断法的研究焦点,提出要在私人权利与公共利益平衡中兼顾知识产权保护和反垄断工作。他认为知识产权保护和反垄断研究焦点表现在四个方面:一是电子通讯行业标准必要专利的反垄断问题,二是药品专利的反垄断问题,三是互联网软件、网络产品和服务的反垄断问题,四是数据的反垄断问题。前两者所关注的要么是滥用药品行为,要么是商品本身的交易行为,不是法律意义上的知识产权行使行为。后两者关注的是与知识产权有关的经营行为,更不是法律意义上的知识产权行使行为。应当根据《反垄断法》的总体原则、分析思路,从具体条款出发对涉及知识产权的垄断行为进行反垄断审查,寻求知识产权保护与垄断行为规制、原始创新与后续创新、私人权利与社会公共利益之间的平衡。

  “数字经济时代竞争政策面临新挑战”

纵观全球数字经济发展态势,在给我们带来巨大红利的同时,对其竞争治理也面临挑战。

孟雁北认为,反垄断法实践面临数字经济的挑战,如平台企业“二选一”能否带来竞争法规制难题,数据使用行为的竞争法规制所面临的新难题,算法共谋、算法歧视的反垄断法规制分析框架和新的考量要素等困惑。他建议,要回应面临的挑战:一是反垄断法理论需要对数字经济给出积极回应,如破解数字经济时代反垄断分析框架变或不变、分析工具和考量要素变或不变的问题;二是反垄断立法需要对数字经济发展给予回应,如算法合谋歧视、平台企业市场力量认定、经营集中数据资产认等定,现行《反垄断法》配套规章、指南以及司法解释对此要有积极回应。

李丽认为,大数据会加大传导作用发挥,使市场支配地位从一个市场传导到另外一个市场,并且数据有可复制性和可携带性,也容易使数据从一市场带到另一市场,还会因辅助共谋和直接共谋直接引发垄断协议问题,这些都给公平竞争带来挑战。

金杜律师事务所合伙人丁文联认为,数据法律规则首先是数据产权规则,目前这方面还是空白。此外,解决多元目标和审查机制问题,数据技术、数据算法快速更新带来的时间性问题,都面临挑战。

腾讯研究院首席经济学顾问吴绪亮提出与众不同的见解,认为现实中对互联网经济网络效应说法值得斟酌,网络效应理论的背后有十几个严格的假设,只要稍微有一点差异化,在互联网时代就会导致一个巨大变化。他提出了信息可以提高效率、信息可以建立信用体系、信息可以产生通用技术的观点。基于此,认为需要在重新审视互联网经济特性基础上研究数字经济时代反垄断执法问题。

“通过规则创新实施竞争执法”

数字经济所具有的网络外部性、双边市场、兼容性、标准化、动态性和创新性等特征,引发专家对以往反垄断思路是否适用数字经济的思考。

上海大学法学院院长文学国认为,数字经济核心问题是算法,如果算法没有什么问题,传统几百年确立的竞争法规依然具有适用性。他从线性经济条件下制度规则适用不适用平台经济时代、已有分析工具现在管不管用、救济方法需不需要改变等三个问题切入,认为算法带来了许多新问题。如通过精准营销把消费者剩余全部掠夺,合理分析原则、本身违法原则适用性尚待深入研究。但从美国法院判例来看,以传统方法分析平台经济竞争问题还是管用的。

阿里研究院竞争政策研究中心主任崔书峰认为,经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位三大支柱仍是数字经济时代反垄断法的核心内容,只是具体条款内容和竞争效果评估会因时代发展而有所调整,反垄断法框架体系在数字经济时代仍然是适用的。

丁文联指出,尽管数据具有领域的多栖性、价值的差异性、用途的不确定性、使用的非排他性、外部性和高盈利性等特点,但反垄断分析范式的基本逻辑不需要改变,在数据领域可能要做一些调整,将市场结构向数据竞争力、市场行为向数据行为、市场效果向竞争效果方向调整。

李丽认为,希尔曼法面世一百多年来,经历了许多新问题,表明它的框架还能用、方法还能用、工具还能用,但要考虑一些新因素,比如说互联网特有的网络效应、封锁效应、传导效应等等。她认为,界定相关市场要么就界定加权的产品和服务,直接将参加数据产品界定为一个相关的商品市场,要么既界定数据市场又界定参与竞争的市场为相关市场。

韩伟坦言,数字经济对反垄断没有质的影响,能够适用,但要考虑新的因素。

丁文联认为,竞争法案件分为3类,一是传统案件的线上翻版;二是利用互联网技术的传统行为;三是涉及公司之间数据接口开不开放、数据允不允许抓取使用问题。这说明了传统做法还是适用的,只不过需要一定程度的创新。

上海财经大学产业经济系主任居恒从传统经济学分析,认为市场界定过程往往能够判断经济学分析的质量,如判断数据的可靠性、评价理论模型是否契合消费者选择特征。他认为,相关市场界定需要一个科学、公认、一致性的分析框架。假定模式测试依靠于数据,既来源于实际交易数据,也来源于消费者调研数据,但消费者调研数据可否作为证据需要研究。

 “要对互联网平台领域实行差别化监管”

近年来,随着互联网经济快速发展,互联网平台反垄断问题越来越引起专家学者关注,对互联网平台领域监管是会议交流的话题之一。

山东大学经济学院产业经济研究所教授、博导、《产业经济评论》编辑部主任曲创认为,一方面,作为已经拥有大量用户的平台企业来讲,跨界竞争有利于效率提高,促进市场竞争,另一方面也有反竞争效应,如横向勾结、纵向勾结、操纵价格、排他性行为。他提出,反垄断机构对于互联网跨界应该采取包容审慎原则,对身份界定要区分平台还是用户,要以保护市场、降低门槛为出发点。他建议,在互联网平台领域应该实行差别化监管,同样是补贴行为,对于在营企业可能是反竞争,对于新进企业可能是有利于竞争。

丁文联认为,必须关注数据的特殊属性,跨界竞争特点在互联网时代之前就存在,由于互联网边际成本非常低,使跨界竞争更为便利,数据竞争放大了渗透竞争,也放大了平台竞争。他建议,判断滥用市场支配地位,没有统一的标准,而应一事一议。

“反垄断执法要坚守原则,法律归法律,政策归政策”

 

自2008年8月1日《反垄断法》实施以来,我国垄断法律政策体系不断完善,但随着数字经济的快速发展,对法律政策修改问题日益引发关注。

腾讯研究院首席经济学顾问吴绪亮认为,互联网的本质是提供信息,利用这个本质可以做很多事情。信息可以改变资源配置方式、提高效率、增加建立信用体系、产生一些通用技术,如人工智能技术。

对此,崔书峰给予充分认同,认为数字经济的高频度创新加速了整体市场竞争节奏,既表现为单一企业、业务之间的竞争,又具有平台和生态竞争特点,因此创新应当成为反垄断法修改重要价值取向。崔书峰认为创新的价值理念有六个方面:一是弱化市场份额在竞争评估中的作用;二是认定支配地位时更多考虑动态竞争和颠覆性创新的影响;三是认定滥用支配地位可能要考虑创新的效率收益对竞争不利影响的抵消;四是认定纵向垄断协议时要更多考虑创新作为正当理由的抗辩;五是把创新带来的社会福利收益作为一个考虑因素;六是落实工具性审查制度,消减地方阻碍创新的不合理做法。他建议,反垄断法修改应当具有前瞻性思维和全球性视野,要预测未来10年、20年数字经济的发展变化,认识到未来竞争必然是全球化竞争,全球化竞争的一大特点是巨头之间的竞争。鉴于此,立法模式由结构主义进一步向行为主义转变,不再主要考虑市场结构和企业的规模体量,而是综合考虑动态竞争、快速创新、市场进入、效率提高、消费者福利等多重因素,从而使大小企业的创新行为都能得到更多的法律支持。他提出,数字经济中出现的双边市场、平台竞争、数据竞争、免费模式一直困扰着执法部门和司法部门,反垄断法修改应当根据执法实践,借鉴国际经验,对这些问题予以必要考虑和适当规范。

清华大学竞争法与产业促进中心主任张晨颖建议,在反垄断法修改上,要将公平竞争审查有关内容明确纳入法律制度之中。

曲创建议,要借鉴欧盟对于谷歌40多亿欧元处罚的做法,对于互联网平台处罚应该具有强震慑性。   

作为对外经济贸易大学经济系的教授,龚炯全面分析中美贸易战趋势,介绍301调查报告中反垄断、竞争政策相关情况。关于反垄断执法,他提出,法律归法律,政策归政策,一定要坚持底线,从而保证行政体系的执法,体现法律的尊严。对反垄断问题的分析要体现科学性,不能今天这样、明天那样,一定要坚守一个原则。

“通过公平竞争审查实现产业政策竞争友好”

竞争政策与产业政策的关系是探究反垄断法与产业规制法律制度关系、反垄断执法机构与政府产业规制部门关系的基础性问题,成为本次会议重点讨论的话题之一。

孟雁北通过对数字经济时代竞争对策与高科技领域产业政策关系的分析,认为高科技领域产业政策在重塑过程中要更好与竞争政策相契合,进行公平竞争审查,从而融合竞争政策和产业政策。高科技细分领域的不同产业,同一个产业在不同发展阶段,竞争政策和产业政策是不同的。他建议按照比例原则对高科技领域产业政策进行公平竞争审查,首先要分析产业政策存在的正当性,第二要分析产业政策所选择的政策措施与目的之间要有逻辑一致性或者相关性,第三要考虑产业政策措施的妥当性。最后要对产业政策的政策措施和实现目标之间、造成的竞争损害之间进行利益均衡。

深圳大学法学院教授叶卫平认为,处理好竞争政策与产业政策的冲突,就要考虑公平竞争审查可能会对产业政策产生影响,要进行权衡取舍。公平竞争审查要有一个大概规划,如何促进工作一步一步推进,可以借鉴欧盟的黑色条款、灰色条款、白色条款做法,黑色条款要管住,灰色条款要考虑难度,把握节奏。他认为,公平竞争审查制度要推进,除自我审查之外还要特别注意发挥外部监督作用,发挥专业团队和相应机制作用,如第三方评估作用。

对此,文学国也认为,公平竞争审查之后有没有相应评估,如评价哪一些问题解决了、哪一些问题解决不了,公平竞争审查就难以发挥应有作用。

“实施竞争中立能给市场带来机遇”

“竞争中立”原则最早由澳大利亚政府在上世纪九十年代提出,其目的是确保公共企业与私人企业平等竞争。近一个时期以来,“竞争中立”问题引发专家热议。

张晨颖认为,实施竞争中立能给市场带来机遇,首先是强化市场在资源配置中的决定性作用,其次是鼓励非公有制经济发展,第三是推动市场化改革,尤其是减少发展对外贸易的阻力。与此同时,实施竞争中立也面临挑战,限制了政府在宏观经济调控中的自由度。他提出,实行竞争中立要减少对国有企业的行政干预,明确有关垄断的正面清单,对相应政策进行调整,制定国有企业垄断利润上缴的规则。他建议,应该发挥反垄断法之经济宪法的职能,维护竞争中立核心法律地位,对于外资企业要税收中立和监管中立。

龚炯认为,竞争中立包括税收中立、规制中立、债务中立等内容,实施竞争中立涉及不同部门,需要做好顶层设计。他提出,与其收税后再补贴,不如直接减税减费,取消各种不合理补贴,营造一个良好营商环境。

张晨颖直言,税收优惠既有产业税收优惠又有地区税收优惠,税收优惠区域差异、产业差异造成了“竞争非中立”情形的出现,引发对如何处理好产业政策与竞争政策关系的关注。

研讨会连续开了四个多小时,专家学者意犹未尽。会议主持人、发展研究中心主任付文飙用“专业、前瞻、国际视野、创新思维”四个词概括了研讨会的特点,认为专家聚焦国内实践,拓展国际经验,从不同专业领域做了深入分析,以问题为导向做了前瞻性思考,为反垄断和公平竞争领域立法、执法甚至司法实践提出了好建议,贡献了智慧和力量。

根据党和国家机构改革方案,成立国家市场监督管理总局,统一公平竞争和反垄断执法机构,形成了统一的执法工作机制,实现了资源整合、力量聚合、力度加大。此次研讨会2天之后的12月27日,全国市场监管工作会议在北京召开,党组书记、局长在工作报告中,对公平竞争与反垄断工作进行了全面部署,强调要强化反垄断执法,加强公平竞争审查,加大价格监管和反不正当竞争执法力度,加强知识产权保护运用。要求聚焦公用事业、原料药、建材、日常消费品等民生领域,加大力度查处垄断协议和滥用市场支配地位行为,着力规范行政性垄断行为,做好经营者集中反垄断审查,健全完善反垄断执法授权机制和执法体系。

公平竞争与反垄断工作任重道远,数字经济时代的公平竞争与反垄断工作机遇和挑战并存,大有可为,前景可期。(来源:国家市场监管总局发展研究中心贾玉奎、王山、卢雁)

责任编辑:许振威

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