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国际工程合规与风控的三大问题

《项目管理评论》 2018-06-12 15:43 朱树英

摘要:在以社会资本与所在国政府合作模式获得工程发包权、在境外与中国承包商建立合同或与随之走出国门的中国承包商签订总分包合同时,当事人多半根据意思自治原则约定适用中国法律。研究建设工程合同在这种特定情况下的合规与风控,是一个亟待解决的重要实务操作问题,其中的经验教训都值得深刻汲取。

讨论工程合规与风险控制的前提是建设工程所在国的法律法规。几乎所有国家都有适用于不动产建设工程的法律规定,而当事人对建设项目的法律适用可以意思自治。在以社会资本与所在国政府合作模式获得工程发包权、在境外与中国承包商建立合同或与随之走出国门的中国承包商签订总分包合同时,当事人多半根据意思自治原则约定适用中国法律。研究建设工程合同在这种特定情况下的合规与风控,是一个亟待解决的重要实务操作问题,其中的经验教训都值得深刻汲取。

在实务操作中,国际工程的合同合规问题远比国内工程复杂,相应的法律风险控制也更困难。总结“一带一路”建设项目纠纷案件的经验教训,关键在于对法律的认知。对于已经走出国门或即将“走出去”的中国承包商来说,以下三个问题应该引起高度重视。

一、法务慌,领导盲

合规认知,是承包商企业合同管理机制及其相应的认知文化。目前,中央大型工程承包商、地方国有工程承包商、民营工程承包商都已建立总法律顾问制度和法务管理部门,其主要职责和工作范畴为企业合规和法律风险的防控。

但是,仅有企业法务部门的尽职努力还不能从根本上解决合规和风控问题,提高企业决策层对法律的敬畏、对合规的理解才是关键。国际工程的合规和风控问题远比国内工程复杂,绝非单一部门能把控或胜任。在铺开国际工程项目的同时,必须建立中国承包商的合同话语权以及合同签约、评估、生效前的法律审查制度,提升企业总法律顾问和法务部门在合规和风险把控的地位与职权。在主要法律风险无法控制时,对于不能签约的合同达成否决权共识。在这方面,前期项目已支付昂贵的“学费”。

某高速公路项目遭发包人巨额索赔就是典型的教训。2009年9月,由某大型中央建筑企业组成的联合体以4.4亿美元成功中标约49千米的A、C标段。然而,低价战略并未以合同能否实际履行为前提,投标价格还不到当地政府预算(约10亿美元)的二分之一。没有事先仔细勘探地形,没有研究当地法律、经济、政治环境,没有研究遇到纠纷时如何妥善处理,中资企业与当地公路管理局“裸签”固定总价合同,由成本上升、工程发生变更及工期延误带来的巨额损失都无法从业主方获得补偿。

不仅如此。由于该项目采用没有中文文本的FIDIC合同条款,在招标文件关键条款中,对方设置了诸多对承包人不利的条款,并将争议解决方式由“国际仲裁”改为“所有纠纷由东道国法院审理,不能仲裁”,从而造成一系列根本性的失误和疏忽。尽管中方总法律顾问在审查合同时已提出法律审查意见,但遗憾的是,这些重要意见未被决策层采纳。

国际工程的投标与合同管理是直接与法律相关的系统工程,项目的任何内容都要靠法律、合同来界定与保障。但一些中国企业在国内养成了粗放的管理习惯,对于合同生效审查重视不够,致使合同不能充分发挥约束双方、规避风险的作用。在上述项目中,由于忽视了合同审查的重要性,没有利用合同规避风险并保护自己的权益,从而产生了巨大损失。正是合同意识的缺乏,才形成极为不利的合同条款,最终导致巨额亏损的发生,且难以通过法律手段弥补。

因此,上述中资企业不得不于2011年6月放弃A2高速公路项目,项目建设无法按期完工。当地公路管理局对中资企业联合体提出近20亿元人民币的索赔, 并禁止联合体中的公司三年内参与其市场投标。

2016年6月16日,中共中央、国务院办公厅发布《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》,明文规定:“对应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取,应当请法律顾问、公职律师参加而未落实,应当采纳法律顾问、公职律师的法律意见而未采纳,造成重大损失或者严重不良影响的,依法依规追究党政机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任。”大型中央建筑企业投身国际工程,还需领导层重视合同签约审查和管理,适应“走出去”战略的本质需求。

二、重工期,轻合同

除了注重合同生效前的风险评估和审查,加强合同履行过程中的管理,尤其是签证、索赔及相应的证据管理,也是不容忽视的实务操作层问题。

国际工程以低价中标达到高价结算的一般经验,几乎都通过勤于签约、精于索赔实现,因此,确保国际工程签约和履约质量是合规和风控的不变原则。不熟悉、不研究、不擅长工程的签约和索赔,是我国企业明显的短板。位于沙特阿拉伯王国的某轻轨项目发生巨亏,就是此类问题的充分反映。

该项目原本是让整个伊斯兰世界振奋的标志性工程——连接麦加禁寺和阿拉法特山,全长18.25千米,为避免四年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故悲剧重演而建造。从商业角度看,总造价17.7亿美元堪称当时中东基础建设风潮的标志。

2009年2月,某中国企业成为该项目总承包商,旗下某单位负责承建。2010年9月23日,离竣工还有3个月时,承建单位董事长因工程严重亏损在麦加就地解职。之后,该企业在公告中表示,麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损,近全年利润的一半。

该企业解释,亏损是业主提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因,导致项目工作量和成本投入大幅增加,计划工期出现阶段性延误。在工程变更并未及时办理签证和索赔手续的情况下,承建单位全力确保工期进度,增加了大量人力、物力和财力,项目成本因此大大超出预期。而且,在工程结算时,承建单位没有证据证明合同履行过程中增加的工程量,由此造成中国承包商的重大损失。

毫无疑问,在确保工期和质量的同时,必须确保合同签约和履约质量,这是国际工程合规和风控的不变原则。企业决策层应从指导思想上建立合规和风控的管理机制,让相应部门和人员把事情落到实处。

三、建制度,强风控

在项目现场派驻专业律师是加强国际工程合同履行和风控管理的有效措施。法国某工程总承包企业在上海承包一大型国际工程的成功索赔经验,充分反映现场派驻专业律师加强签约和索赔的重要性。

法国某国际工程公司作为总承包方在上海浦东某重大工程案件中,因泰国某发包人未按期支付一个月的进度款,依合同约定行使履约抗辩权,先催告,再停工,后解约,接着索赔,协商不成即于同年10月8日依约通过中国司法程序提出国际仲裁。

笔者是此案发包人委托的代理律师。法国承包商提出的索赔请求分为“已完工程价款”“终止合同前后的直接损失”“终止合同引起的预期利益损失”三大部分,共19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括“已完工程款”“已开始未完成工程价款”“开办费”3个小项。

第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括“合同终结前工程延误损失”“移走临时设施设备费用”“合同终结后遣散期间开办费”“履约保函延期手续费”“未足额收回的政府规费”“外籍员工提前终止住房租约的损失”“未足额积累的人员遣散费”“遣返人员待工费”“未足额积累的机械设备费”“分包合同解除费”“材料仓储费”“法律咨询费”“利息损失”13个小项。

第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括“未完工程的总部管理费”“风险费”“利润的损失”3个小项,索赔请求共2543万美元。法方对上述19个索赔项目,全部能用施工过程中形成的证据加以证明。

法方在项目履行过程中有5名律师全程参与,他们负责项目全过程签证和索赔管理,以便发生纠纷后第一时间提供完整的证据。法方的做法说明,国际工程合同的履行过程中应当保留书面材料,并由专业律师整理,将其作为证据留档,保护当事人的合法权益。

比较而言,中方在工程合同履行过程中,还少有律师驻场参与全过程签约索赔管理。但令人欣慰的是,中国律师界已开始着手“一带一路”项目驻场律师制度。

总而言之,高度重视并妥善解决上述三大问题,是中国承包商“走出去”加强国际工程合规和风控管理的必要措施,实乃“军情紧急”,时不我待。

(朱树英 中华全国律师协会建设工程和房地产专业委员会主任、“一带一路”(中国)仲裁院副院长、上海市建纬律师事务所主任。)

责任编辑:王国腾

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