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法律合规——本地化和国际化的必由之路

国际工程与劳务杂志 2018-05-29 16:04 李治国

摘要:当中国企业日渐引起国际和东道国更多关注,如何更好地融入到东道国社会发展中并与各方和谐相处,已经成为境外中资企业面临的迫切问题。解决这一问题的基础就在于其日常经营活动的合规。本文将从法律视角讨论中国企业境外经营活动的合规问题。

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中国法的合规

中国政府对于企业境外投资经营发布了多个规章文件,并历经多次修订和调整,其目的之一是规范企业境外投资经营的秩序,但是本质上是实现资本跨境流动的可控,维持本国的金融安全和稳定。当然,有些战略性的境外项目并不会受到此类限制。

鉴于目前中国政府对中国企业的境外投资和经营更侧重事中和事后的监管,境外企业在东道国的经营行为也必将成为监管的重点。除了其他中国法合规问题外,中资企业在东道国的经营不要触碰发改委和商务部所确定的敏感行业目录中的事项,如武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用和新闻传媒等,境外中资企业要时刻谨记。

东道国法的合规

东道国法的合规是中国企业境外投资经营合规的核心,但中国企业对东道国法的合规仍然有很大需要改进之处。东道国法的合规主要体现在以下方面。

一、法律环境调查是起点

目前,中国企业的普遍做法是由市场开发人员搜集整理公开信息,自行编写相关的内部汇报文件介绍所要投资项目东道国的法律环境。这种做法从成本角度而言,能够节省企业前期市场开发的资金投入。因为此阶段项目的可行性并不明确,在以项目独立核算为经营策略的企业中,需要严格控制此阶段的资金投入,否则,如果最后项目没有成功,那么这笔投入的损失责任承担就会成为问题。

此阶段合规的通常做法,是聘请专业的法律顾问对东道国外商投资、EPC工程承包、双边投资保护和税收等问题提供综合性的法律备忘录。此备忘录(结合其他专业顾问的服务)能够为企业决策层提供更准确、全面的法律信息,为整个投资或交易的结构设计、可行性、风险规避或缓释提供依据。 

如果中国承包商正在考虑以EPC+F的形式参与境外项目,那么这个阶段要对交易结构合规给予足够的重视,如项目公司的组建、治理、退出、与项目各参与方的合同关系等均需要有清楚的理解。

二、项目谈判阶段的合规是基础

中国企业在与东道国业主或合作伙伴进行相关协议谈判时,更习惯于由商务人员和技术人员主导整个谈判,此过程中更偏重部分商务和技术内容,但是对于其中涉及到的东道国法律要求,没有引起足够重视。

在没有外部法律顾问的情况下,一般的公司法务很难提供有效准确的协助。那么谈判人员只能根据其经验(国际的和国内的)去商谈一些条款,这就可能导致最终签署的部分条款是违反东道国法律的。例如,中国企业在非洲某东道国的EPC合同适用此东道国法律,其法律要求工程承包的预付款保函必须在中标或合同签署之日起45日内提供,那么双方在谈判时,就需要考虑提交保函的时间问题。此外,还需要考虑本地化或本地成份问题。这个阶段合规是否到位,很大程度上决定着项目的成败。

三、境外中资企业日常经营合规是关键

1.反腐败合规

反腐败的合规仍然是全球关注重点,企业在境外经营过程中,要保持高度的警惕。反腐败问题不仅要考虑东道国的法规规定,还要考虑到全球性、区域性组织,其他国家及中国对腐败的监管。有部分中国企业将境外经营过程中出现的腐败问题归于员工个人行为,这仅是一种表面上的责任规避。从中国企业“走出去”的大环境和趋势而言,这种做法对树立中国和中国企业在国际市场上的廉洁形象不利。

如在非洲,中国企业应特别关注反腐败。一方面,非洲各国本身所处的发展阶段容易滋生腐败。另一方面,各国的法律法规并不健全,也缺少应有的监督机制。这两点就纵容了个别政府官员在正常程序之中寻求个人利益。近期,中国某石油企业因多年前在非洲的贿赂行为,而遭到美国长臂管辖的适用,并由此开始了企业的震荡。

2018年是非洲的反腐败主题年。非盟今年确定的主题是“赢得反腐败之战:非洲转型的可持续路径”。根据腐败渗透指数(CPI)的数据,非洲的部分国家,如卢旺达、纳米比亚和博茨瓦纳,在CPI指数方面已经好于经合组织(OECD)的部分国家(如意大利、匈牙利和西班牙)。从另一角度也提醒中国企业,反腐败的合规仍然是全球性的现象,在境外经营过程中,要保持高度的警惕。

2.用工合规

中国企业,特别是EPC工程承包企业,在境外项目执行过程中,非常喜欢用中国工人。在项目中标的情况下,习惯于将中国工人通过各种合法、准合法或非法的手段派往项目所在国工作,无论是管理、技术还是一般的建筑工人。从某种程度上而言,这是为了保障项目的质量和工期不受影响,因为中国工人管理起来更容易且得心应手。从另一角度看,这是中国人口红利的外移,中国利用近40年的改革开放培养了熟练的建筑工人,在境内建筑市场竞争激烈且日趋饱和的情况下,这些建筑工人在境外的劳动将继续为中国带来红利。但是,我们要清醒地意识到,要提高国际竞争力,核心还是本地化的能力。就劳动用工而言,一定要根据当地的法律和所签署的EPC合同或投资协议履行本地化的义务,培训当地的工人和管理人员,逐渐减少中国籍劳工的数量。此外,有些国家,如刚果(金),某些项目要求外籍员工的比例不超过2%,个别情况下经部长批准可以提高到50%。对于到刚果(金)工作的外籍员工,需要与当地的企业签署劳动合同,并由此企业向刚果(金)的劳动局申请劳动许可,然后再向移民局申请工作签证。但是目前许多在刚果(金)经营的中资企业对于在刚果(金)工作超过6个月的中国籍员工,并没有履行此程序获得工作签证,从而面临一定的风险。

在中亚的哈萨克斯坦,也有类似的外籍员工劳动许可和签证要求。哈萨克斯坦每年都会制订外籍员工的配额,并分配到各州或市。如果没有获得相关的工作签证,哈国随时的律法力度收紧均会对在哈国经营的中资企业带来不确定性,特别是工程承包企业,工期的延误风险将处于不可控准确度。

在聘用当地员工的过程中,从劳动合同的起草、签署、履行和终止/解除,更是需要当地法律顾问的深度参与。即使在不发达的原殖民地国家,他们的劳动法律法规并不比中国落后,甚至有的更保护劳动者,切忌用国内的做法去管理和控制当地用工中所潜藏的风险。

3.进出口和外汇合规

在传统的EPC工程承包业务中,中国承包商所面临的进出口问题并不是很多,因为基本上均由业主负责处理海关等相关事项,并且在EPC合同中会有比较明确的约定。但是在当前EPC+F越来越多成为中国承包商中标前提的市场环境下,就需要在与政府商谈投资协议时,将进出口的设备或材料清单、关税、相关费用、程序等约定清楚,从而才能更合理地确定项目的成本及EPC合同的报价,并明确F部分的投资回报。在非洲的个别国家,进出口的运输物流是由国有企业垄断的,其价格、服务和运输时间往往会面临众多挑战和不确定性,要解决进出口环节所面临的问题,需要从合规的角度在项目前期去控制风险。

与传统EPC模式不同的是,在EPC+F模式下,中国承包商将承担部分投资和/或后期运营服务,这就要求作为投资人的中国承包商要考虑如何将可能获得的回报汇出东道国。部分东道国实施外汇管制制度,外汇的进出需要获得相关政府部门的批准。此外,对于在日常经营中获得的外汇收入,有些国家允许开立离岸账户并将出口外汇收入存放于此账户中,有的国家要求将其中的部分外汇强制兑换成东道国的货币,并且定期要提供外汇收入信息。同时企业还要考虑东道国外汇储备是否充足等现实问题。

国际法的合规

国际法合规包括遵守双边和多边的相关协议和条约。就双边而言,中资企业在东道国运营过程中,还要注意中国与东道国所签署的一系列双边协定,如双边投资条约(BIT)或双边投资保护协定(IPPA),避免双重征税协定(DTA),境外中资企业不仅要遵守这些协定,而且在投资架构设计、决策和日常经营过程中更是以此为指引。部分国家与中国还签署了特定的经济合作相关文件,如中国与巴基斯坦经济走廊的联合声明、中国与哈萨克斯坦联合声明及合作纲要等类似文件,均应成为企业在相应东道国进行投资和经营活动的依据和准则。

此外,中资企业在境外投资经营活动还要注意区域性统一法律的适用及合规,如欧盟法及西部非洲法语区的非洲商法协调组织(OHADA)所制定的法律。以OHADA法为例,目前已经有10部统一适用的法律,涵盖了一般商业、公司、会计、破产、公路运输、仲裁、调解、债务追偿程序、担保、合作社等领域。其中与中资企业最直接相关的,就是《商业公司和经济利益集团统一法》(公司法),OHADA成员国中资企业的设立、经营、变更、退出、解散等各个方面均要遵守此公司法的约束,而不再是东道国的法律。

近年来,环境和气候问题已经日益引起国际社会的高度关注,其中《巴黎气候变化协定》为许多国家所授受,现在已经有197个缔约方,其中175个国家已经完成批准程序。中国企业在境外投资经营过程中,也要高度关注、理解和运用类似的多边协定,以避免项目受到不利影响。最近在南非就出现了以《巴黎气候变化协议定》为由,请求法院阻止27个新能源IPP项目签约的情况。 

境外中资企业的合规问题除以上所列内容,还涉及到企业日常经营的方方面面。如何确保企业在东道国合规经营,成为守法的当地公民,已经成为中国企业“走出去”过程中迫切需要解决的问题。首先,中资企业管理团队要改变观念,不要把合规视为企业经营的成本单元,而定位为风险控制单元。其次,中国企业要建立境内外统一适用的、一体化和信息化的合规体系。最后,要积极利用外部法律顾问,特别是有国际背景的中国律师事务所和律师,由最了解中国企业的中国律师牵头,综合多法域的复杂情况,为企业提供更实用的风险规避和缓释方案。

(李治国 北京大成律师事务所合伙人)

责任编辑:王国腾

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